قبل از هر چیز باید بدانیم مالکیت چیست؟ تعریفی که ما به دنبال آن هستیم باید حق مالکیت را جدای از حالت‌های خاصی که در کشورها و زمان‌های مختلف به خود می‌گیرد، توضیح دهد. پس بهتر است به مشترکاتی که شکل‌های مختلف حق مالکیت می‌توانند داشته باشند، دست پیدا کنیم. «امیل دورکیم» در کتاب «درس‌هایی از جامعه‌شناسی» (ترجمه سید جمال‌الدین موسوی)، در قالب چند درس‌گفتار به واکاوی قواعد اخلاق انسانی و نظریه‌های مرتبط با مالکیت پرداخته است.

او بحث خود را با این جمله آغاز می‌کند: «پرسش در مورد پیدایش و تکوین حق مالکیت، تحقیقاتی طولانی می‌طلبد. اما می‌توانیم دست‌کم چند نکته مهم را تعیین کنیم.» و سپس با بررسی متداول‌ترین راه‌حل، یعنی روابط پیونددهنده اشیا با انسان، این سؤال را مطرح می‌کند که: اختیار چیزهایی که گویی جزئی از وجود انسان هستند، از کجا ناشی می‌شود؟

شاید بتوان گفت این رابطه روان‌کاوانه است و طبع انسان دارای خصلتی نهادینه برای تصاحبِ منطقیِ برخی چیزهاست؛ یا حتی می‌توان احتمال داد که مالکیت از فعالیت انسانی یا «کار» ناشی می‌شود. در این میان، او به نظریه «استوارت میل» اشاره می‌کند که می‌گوید: «مالکیت متضمن چیزی نیست مگر حق هر کس بر استعدادهای شخصی‌اش، حق هر کس بر آنچه می‌تواند با به فعلیت درآوردن استعدادهایش تولید کند»؛ دیدگاهی که برخی از اقتصاددانان نیز به آن استناد می‌کنند.

بااین‌حال، دورکیم در ادامه این نظریه را رد کرده و با اشاره به این موضوع که «ما به طور کامل متعلق به خودمان نیستیم و نسبت به گروه‌های مختلفی که عضو آنان هستیم، تکلیف داریم»، استدلال می‌کند که برای موجه بودن مالکیت، صرفِ «کار کردن» کفایت نمی‌کند. او در نهایت معتقد است که مالکیت می‌تواند از موارد دیگری چون مبادله، بخشش یا ارث به دست آید و به نقد نظرات «استوارت میل» می‌پردازد؛ چرا که از نظر او، در هیچ صورتی «کار» نمی‌تواند به‌تنهایی علت ایجاد مالکیت باشد.

اراده و حق تصرف

در ادامه، بحث به سمت نظریه «ایمانوئل کانت» سوق داده می‌شود. کانت بر این باور است که: «بی‌گمان اگر ما در مالکیت فقط تملک مادی را ببینیم، به‌راحتی می‌توان به لحاظ روانی آن را از بین برد. اگر رابطه من با شیء فیزیکی است، مثلاً من شیء را در دستانم دارم، کسی که آن را بدون رضایت من تصرف کند، به آزادی درونی من تجاوز می‌کند.» اما وقتی این چیز در تصرف فرد نبوده و از او دور باشد، فقط با پیوند ذهنی می‌تواند مال شخص باشد، زیرا از تمام شرایط زمانی و مکانی مستقل است. مثلاً وقتی می‌گوییم «من یک مزرعه در جایی دوردست دارم»، رابطه ذهنی بین شیء و شخص برقرار شده است و آنچه این رابطه را ایجاد می‌کند، اراده است.

به عقیده کانت، اگر عقل و فکر تابع قانونِ زمان و مکان بشود، به‌کلی چیزی غیر از اراده خواهد شد و هرگاه اراده به طور مشروع اعمال شود، حق احترام دارد و بدون تجاوز به قواعد حقوق برای دیگران، محترم است. تا اینجا امیل دورکیم توضیحات را کامل نمی‌داند و برای اثبات مشروعیت به‌کاربردن اراده در تصاحب یک شیء، به اصل دیگری از کانت ارجاع می‌دهد تا محدوده‌های حقی را که شخص ادعا می‌کند مشخص سازد: «وقتی (با گفتار یا با یک عمل) اظهار می‌کنم که می‌خواهم یک چیز خارجی مال من بشود، [در واقع] اعلام می‌کنم که همه مجبورند از چیزی که اراده من بر آن تعلق گرفته است، چشم بپوشند. اما این ادعا مستلزم آن است که همه متقابلاً بپذیرند که خود را در برابر هم موظف بدانند که به طور مساوی از مال خارجی یکدیگر چشم بپوشند. پس اگر هر کس از طرف خود تضمین نکند که بر اساس همان اصل با من رفتار کند، من مجبور نیستم آنچه را هر کس مال خود اعلام می‌کند، محترم بشمارم… من نمی‌توانم به نام اراده فردیِ خودم کسی را وادار کنم که از استفاده از چیزی چشم‌پوشی کند، آن هم در مورد چیزی که هیچ ممنوعیتی نداشته باشد؛ پس نمی‌توانم چنین کنم مگر به نام اراده جمعیِ همه کسانی که به طور مشترک صاحب آن چیز هستند.»

تصاحب توسط اجتماع

بنابراین دورکیم به این نتیجه می‌رسد که «برای اینکه بنای انسان‌ها بر این باشد که خواهان تملک چیزهای فردی باشند، باید چیزها در اصل به‌وسیله اجتماع تصاحب شده باشند.» یعنی مالکیت اشتراکی زمین نمی‌تواند محقق شود مگر با تملک پیش‌بینی‌شده و حفظ حقوق رقبای دیگر. اما یک شرط دیگر باقی می‌ماند که باید تعیین شود و آن عدم تجاوز به حقوق دیگری است. دورکیم در اینجا شرط لازم و کافی را تملک پیش از دیگری بیان می‌کند؛ یعنی تملک، امتیاز تقدم زمانی داشته باشد. اول بودن در تصاحب، در صورتی مشروعیت دارد که در زمان تصاحب، اشخاص دیگری خواستار آن چیز نباشند. ازاین‌رو به نظر می‌رسد این نظریه نسبت به نظریه کار برتری دارد.

او ادامه می‌دهد و می‌نویسد که «بشریت همواره امتیازات حقوقی برای تصرف اول را قبول کرده است. اظهار اراده‌ای که بر اساس آن قصد خود را مبنی بر اختصاص‌دادن شیئی به خود که در حال حاضر متصرف ندارد، اعلام می‌کنیم، بدون ارزش اخلاقی نیست و مستحق احترام است.» اما نسبت‌دادن همه مالکیت فقط به این عامل ناممکن است و امتیاز اولین متصرف را دچار تزلزل می‌کند.

سپس ادامه می‌دهد که کانت ناگزیر استدلال خودش را نقض کرد و گفت: «اگر اراده‌ها می‌توانند مستقل از تجلی‌های مکانی‌شان باشند، [پس] می‌توانند وارد نزاع شوند بی‌آنکه به طور مادی درگیر شوند. اراده‌ها متقابلاً می‌توانند یکدیگر را انکار کنند، با یکدیگر مخالفت کنند، یکدیگر را پس بزنند… درحالی‌که در نقطه مکانی معینی روبه‌رو نمی‌شوند…» پس مشروعیت تصاحب وابسته به گستره قدرت است.

دورکیم در ادامه مثال‌هایی از مالکیت در دوران قدیم ذکر می‌کند و به مسائلی همچون حقوق ارباب‌رعیتی اشاره‌هایی دارد. همچنین به این مسئله می‌پردازد که بعضی از چیزها مشمول هیچ حق مالکیتی نبودند، مثل معابد قدیم که ملک خدایان روم بوده و در تصرف هیچ‌کس قرار نمی‌گرفتند.

افزون بر این، چیزهای دیگری هم در روم بودند که «res communes» (چیز مشترک) نامیده می‌شدند و هیچ تملک خصوصی را نمی‌پذیرفتند، مثل آب جاری، هوا و دریا. در واقع این چیزها امروزه «اموال حوزه عمومی» نامیده می‌شوند؛ راه‌ها، جاده‌ها، سواحل، محیط‌زیست و… که توسط دولت اداره می‌شوند؛ اما در مالکیت دولت قرار ندارند و کسی نمی‌تواند آن‌ها را بفروشد.

در واقع امیل دورکیم این‌طور نتیجه می‌گیرد که «دایره چیزهای قابل تملک الزاماً به‌وسیله ساختمان طبیعی‌شان تعیین نمی‌شوند؛ بلکه تعیین آن‌ها بر اساس حق هر ملت است. افکار هر جامعه‌ای تعیین می‌کند که چه چیزهایی قابل تملک هستند و چه چیزهایی نیستند.» البته در اینجا دورکیم یادآور می‌شود که چیزهای قابل تملک می‌توانند غیرمادی و معنوی بوده و قابل‌درک با حواس نباشند.

حال باید ببینیم رابطه‌ای که ملک را به مالک (حقیقی و حقوقی) پیوند می‌دهد، چیست؟ در اولین گام برای پاسخ، می‌توان به اختیارات مالک در برابر چیز مملوک اشاره داشت که تحلیلِ حقوقی، این اختیارات را به سه مورد فروکاسته است: اولی «حق انتفاع از عین» (jus utendi) است که همان حق استفاده از چیز می‌شود، مثل سکونت در خانه یا گردش در جنگل. دومی «حق تملک عین و منافع» (jus fruendi) است که حق بر محصولات چیز می‌شود، مثل گرفتن اجاره‌بهای خانه یا محصولات درختان و سومی «حق انحلال عین و منافع» (jus abutendi) است.

در دو مورد اول، ما حق استفاده از چیز را داریم و نمی‌توان گفت که حتماً نیاز به مالکیت است. اما در مورد سوم، امکان تغییر در ساختمان مادی و شرایط قانونی وجود دارد و از آن توانایی تغییر شکل‌دادن و حتی تخریب چیز درک می‌شود. اینجاست که مسئله سنددار شدن آثار تاریخی اهمیت پیدا می‌کند.

ما «می‌توانیم از چیزهایی که مالک نیستیم استفاده کنیم، و به طور مشروع هم استفاده می‌کنیم؛ اما وقتی مالکیت وجود دارد، فقط مالک می‌تواند از آن استفاده کند، خواه او یک شخص حقیقی باشد یا حقوقی.»
اما این مسئله فقط به بهره‌مندی محدود نمی‌شود. «حق مالکیت اساساً عبارت است از حق جداکردن چیزی از استفاده عمومی. مالک از آن استفاده بکند یا نکند، مسئله ثانوی است. بلکه حق مالکیت به لحاظ حقوقی مبتنی بر جلوگیری از استفاده دیگری از آن و تقریباً جلوگیری از دست‌زدن به آن است.»

انواع مالکیت آثار تاریخی

حال پس از واکاوی مفهوم مالکیت در اندیشه دورکیم، به مسئله مالکیت آثار تاریخی در نظام حقوقی ایران می‌پردازیم. در حقوق ایران، بناهای تاریخی طیف گسترده‌ای از وضعیت‌های مالکیت را شامل می‌شوند: از املاک خصوصی و مشاع گرفته تا املاک وقفی، دولتی و مجهول‌المالک. هر یک از این انواع، قواعد خاص خود را دارند و پیچیدگی‌های حقوقی متعددی را پیش روی نهادهای متولی حفاظت، به‌ویژه وزارت میراث‌فرهنگی، قرار می‌دهند.
برای نمونه، یک بنای وقفی تابع مقررات خاص وقف است و امکان هرگونه مداخله عمرانی یا مرمتی بدون اجازه متولی شرعی یا اداره کل اوقاف و امور خیریه وجود ندارد. این مسئله در مورد زمین‌های وقفی که در دوره پهلوی به فروش رسیده‌اند، به دلیل اختلاف بر سر مالکیت و صحت نقل‌وانتقال، پیچیدگی بیشتری پیدا می‌کند.

در مقابل، مالکیت مشاع – که در آن ملک میان چند نفر تقسیم شده ولی سهم هر یک مبهم است – مانع بزرگی برای اقدامات حفاظتی ایجاد می‌کند. در چنین وضعیتی، هر گونه تصمیم حقوقی یا اجرایی نیازمند اجماع یا اجازه تمامی شرکا یا ورثه آن‌هاست که در عمل، به‌ویژه با فوت برخی از آنان و پراکندگی وراث، تقریباً ناممکن می‌شود. به عبارت دقیق‌تر، آنچه در مالکیت خصوصیِ صاف و صریح، امری ساده به نظر می‌رسد – یعنی حق مالک بر تصرف و نیز تکلیف او در حفاظت – در الگوهای جمعی و مبهم مالکیت، به معمایی حقوقی تبدیل می‌شود.

برای روشن‌تر شدن موضوع، به چند مثال اشاره می‌کنیم: ۱. فرض کنید در یک محوطه تاریخی ثبت‌شده، امامزاده‌ای قرار دارد و اداره اوقاف، سند زمین‌های آن محوطه را به نام خود تثبیت کرده است. در این حالت، حتی اقدامات ضروری کاوش و مرمت نیز منوط به اخذ مجوز از اوقاف خواهد بود و اگر اداره کل میراث‌فرهنگی به دلیل کمبود بودجه نتوانسته باشد عرصه و حریم محوطه را مشخص کند مشکلاتی به وجود خواهد آمد که گفتنش در این یادداشت نمی‌گنجد. ۲. اگر خانه‌ای در بافت تاریخی ثبت‌شده قرار داشته باشد و آسیب ببیند، اداره کل میراث‌فرهنگی بدون رضایت مالک خصوصی یا حکم قضایی، حتی حق ورود به ملک را ندارد. این امر گاه موجب می‌شود که یک بنای ارزشمند، به دلیل عدم همکاری مالک یا نبود بودجه برای تملک قهری، در وضعیت خطرناکی رها شود. ۳. حالت پیچیده دیگر، مالکیت مشاع در بافت‌های تاریخی است. فرض کنید یک سرا در بازار تاریخی، چهار نفر مالک مشاعی دارد و نیمی دیگر از همان سرا به سی نفر دیگر فروخته شده است. در اینجا، اگر اداره کل میراث‌فرهنگی بودجه مرمت را هم داشته باشد، برای هرگونه اقدام حقوقی یا فیزیکی نیازمند اجازه دست‌کم سی و چهار مالک (و البته وراث متوفیان) است. در بسیاری از موارد، یافتن و جلب رضایت همه این افراد عملاً ممکن نیست.

به این موانع ساختاری، باید مداخلات فراحقوقی افراد پرنفوذ را نیز افزود. گاه افراد به واسطه جایگاه اجتماعی یا سیاسی خود، برخلاف مقررات، اقدام به تغییر کاربری، ساخت‌وساز غیرمجاز یا حتی تخریب بخشی از یک اثر یا مجموعه تاریخی می‌کنند. شاید یکی از استدلال‌های اصلی برای صدور سند ابنیه تاریخی توسط دولت، جلوگیری ازاین‌گونه مداخلات باشد؛ همچنین گاهی برخی از افراد به‌وسیله ارتباطاتی که دارند از خلأ قانونی استفاده کرده و مالکیت بنای تاریخی را تغییر می‌دهند. در اینجا این پرسش مطرح می‌شود که آیا ثبت یک اثر تاریخی به نام یک اداره خاص (مثلاً میراث‌فرهنگی یا اوقاف) بهترین راهکار است؟

از منظر حقوق عمومی و با الهام از مفهوم «res communes» در حقوق روم که دورکیم به آن اشاره کرد (آب، هوا، دریا که قابل تملک خصوصی نبودند)، به نظر می‌رسد که آثار تاریخی به دلیل ماهیت فرافردی و پیوندشان با هویت و حافظه جمعی، بیش از آنکه شایسته تملک توسط یک شخص حقوقیِ خاص باشند، در زمره «اموال عمومی» قرار می‌گیرند. اموالی که نه در مالکیت خصوصی دولت، بلکه در قلمرو حفاظت و اداره جمعی شهروندان و نهادهای عمومی تعریف می‌شوند.

بنابراین، نه صدور سند به نام یک اداره (که ممکن است سیاست‌های متغیر یا منافع بخشی داشته باشد) راهگشاست و نه واگذاری صرف به مالکیت خصوصی. بلکه پیشنهاد قابل‌دفاع‌تر آن است که سند این اماکن به نام «اموال عمومی» صادر شود، تا هم از مداخلات سلیقه‌ای جلوگیری شود و هم امکان حفاظت مؤثر و قانونمند برای نهادهای متولی فراهم آید. این همان پیوندی است که اندیشه دورکیم را به چالش امروز میراث‌فرهنگی ایران متصل می‌کند.